Caso
Con el fin de comunicarse de manera efectiva con sus afiliados, la junta directiva del sindicato de una empresa formó un grupo de WhatsApp, aplicación de mensajería instantánea, para comunicarse con todos sus afiliados. En una ocasión un miembro de la junta directiva realizó insultos muy serios en contra del empleador, involucrando incluso a su familia. Un miembro del sindicato no estuvo de acuerdo con tales expresiones, tomó una captura de pantalla y la remitió a la oficina de recursos humanos para que se tomen las medidas disciplinarias respectivas.
A pesar de que las expresiones son muy graves, el área responsable no sabe si sancionar este asunto dado que se ha realizado en espacio virtual destinado sólo para los miembros del sindicato.
Como pueden advertir, este no es un supuesto sencillo. No obstante, me esforzaré por brindar breves reflexiones sobre el tema, a fin de que tengan algunos elementos referenciales que les sirvan para evaluar este tipo de casos.
1. Los insultos como faltas
En primer lugar, debemos entender por falta grave como toda aquella conducta, o conductas, cuya gravedad justifica el término del vínculo laboral. En referencia al caso concreto, las ofensas verbales, tenemos la siguiente regulación en el Sector Público y el Sector Privado:
Sector Público
Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC)
Artículo 85. Faltas de carácter disciplinario
Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo:
(…)
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico (énfasis nuestro) y de los compañeros de labor.
(…)
Sector Privado
Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, TUO de la LPCL)
Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (énfasis nuestro). Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente;
2. Sustento de la infracción por injuria verbal
Las faltas expuestas tienen un respaldo en la Constitución Política del Perú (en adelante, “CPP”). El artículo 1 de esta norma señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En un sentido similar, los numerales 1 y 7 del artículo 2 de la CPP indican que la persona tiene derecho a su integridad moral y psíquica y que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación. Sobre el honor existen muchas acepciones, para el caso que nos ocupa la entenderemos como la dignidad personal desde el prisma de la opinión ajena.
En el plano internacional, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. En un sentido similar se desarrolla el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos San José de Costa Rica, el cual señala que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; y, que nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputación. Este es un claro límite para la libertad de expresión que, como cualquier derecho, no es irrestricto.
El respeto al otro es un deber que rige en cualquier tipo de vínculo humano. Si hablamos de una relación laboral, el respeto cobra mayor relevancia, pues se trata de dos partes que están cerca con un fin productivo. En ese sentido, una inadecuada interacción no sólo puede afectar al ser humano, sino también a la mecánica productiva de la cual podrían depender legítimos intereses de terceros, por ejemplo el derecho a la salud o a la vida en una clínica.
En lo que al trabajador respecta, el artículo 9 del TUO de la LCPL señala que este presta servicios bajo la dirección del empleador, lo que implica que a la obligación de respeto personal se suma el de respeto jerárquico. Lo mismo se entiende de los deberes de los servidores públicos, señalados en el artículo 39 y otras disposiciones claves de la LSC, donde la jerarquía tiene mayor relevancia.
Si se desea tener más consideraciones más amplias sobre los puntos esbozados hasta aquí, recomiendo revisar la sentencia emitida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, en el Expediente N° 12943-2013-0-1801-JR-LA-05, que confirma la sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda de nulidad de despido de un trabajador sancionado por proferir insultos vía redes sociales.
Cabe agregar que el respeto también es obligación del empleador. De acuerdo con el artículo 30 del TUO de la LPCL, los trabajadores pueden solicitar el cese de actos de hostilidad en una serie de supuestos, entre los que se encuentra el acto de violencia o el faltamiento grave de la palabra en agravio del trabajador o de su familia, detallado en el literal g) del artículo mencionado. Asimismo, el literal e) del numeral 98.2 del artículo 98 del Reglamento General de la Ley del Servicio aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, indica el acoso moral como una falta que amerita sanción disciplinaria.
De acuerdo con la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), que toma como referencia “(…) lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio N° 190 de la [Organización Internacional del Trabajo] OIT, se tiene que la conducta inicua o abusiva en el marco del acoso moral (u hostigamiento laboral), puede configurarse tanto por una sola acción como por acciones repetidas producidas por el empleador, un servidor o un grupo de servidores contra otro servidor, grupo de servidores o el empleador mismo, siendo requisito indispensable en cualquier supuesto la afectación al libre desarrollo de la personalidad, dignidad, integridad física o psíquica o que puedan poner en riesgo el empleo o degradar el clima de trabajo, por lo que corresponderá a las entidades determinar si se presentan estas características en cada caso concreto”[2]. Además, Servir ha mencionado que el rechazo no es necesario para la configuración de la falta[3].
3. Jurisprudencia sobre la injuria verbal mediante WhatsApp
La Casación Laboral N° 24775-2019 – Lima Este aborda un caso en el que el infractor tenía la condición de secretario de defensa de un sindicato y había proferido ofensas sobre el gerente de recursos humanos de la empresa, en grupo de WhatsApp conformado por trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia señala que “(…) si bien (…) el demandante ocupaba el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato de Obreros y Empleados de la Corporación Peruana de Productos Químicos S.A. y que alega que las expresiones ofensivas las hizo dentro del ejercicio del derecho sindical, nada justifica el ofender a una persona por su apariencia física o referirse a ella de manera despectiva, por lo que la falta grave es evidente y por ello la causal denunciada deviene en fundada”[4]. En ese sentido, declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la empresa.
Este fallo por no ofrece más detalles del caso, por lo que se debe tener mucho cuidado al utilizarlo como referencia. Por ejemplo, la casación señalada no explica cómo el ámbito en el que se dieron las declaraciones ofensivas no está sujeto al alcance del empleador. En España existe un caso muy conocido de siete (7) trabajadoras que fueron despedidas por proferir insultos mucho más graves que los indicados en la casación Laboral N° 24775-2019. Ellas conformaron un grupo de WhatsApp, para coordinar una solicitud de días festivos a su empleador. Tras la negativa de éste, emitieron una serie de adjetivos muy severos sobre su persona. El empleador investiga a los promotores del requerimiento mencionado y llega a enterarse de sus afirmaciones tras recibir el contenido de una de las trabajadoras, por lo que efectúa el despido.
El Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante Sentencia 198/2024 del 22 de abril de 2024[5], al resolver este caso, determinó que el ámbito en el que se profirieron los insultos era privado y cerrado y tenía expectativa de intimidad. Agregó, además, que el hecho de que una participante compartió la información no la legitima a realizar tal entrega, ni autoriza al empleador a utilizar dicho contenido con fines disciplinarios.
Por otro lado, dada la envergadura del caso, considero que la casación pudo desarrollar un poco mejor la proporcionalidad de la sanción. En el Sector Público existen disposiciones que delimitan adecuadamente los criterios a considerar para el establecimiento de una punición. El artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS consagra el principio de razonabilidad y una serie de criterios para el establecimiento de una sanción. Así también, el artículo 87 del Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057 ofrece una serie de criterios a ponderar para lograr que la sanción sea directamente proporcional a la falta. En el caso del sector privado, el artículo 25 del TUO de la LPCL señala que son faltas graves aquellas que hagan irrazonable mantener el vínculo de trabajo, tenemos varias sentencias que señalan los criterios a tener en cuenta para valorar una falta[6]. Dependiendo del contexto no todas las expresiones ofensivas deberían recibir la máxima pena.
4. Posiciones sobre el caso
La situación a resolver no es sencilla. Sobre el presente caso existen dos posturas con buen sustento jurídico. La primera de ellas entiende esta sanción como una intromisión injustificada a un espacio protegido por la libertad sindical, por lo que el acto no sería sancionable[7]. Sin embargo, debo señalar que me inclino la posición que permite el castigo.
5. Argumento a favor de la sanción
Ya sabemos que el literal g) del artículo 25 del TUO de la LPCL señala que el faltamiento de palabra deriva directamente de la relación de trabajo. Podemos entender lo mismo por parte del literal c) del art. 87 de la LSC[8]. No podríamos asumir que las relaciones sindicales se encuentran desligadas del vínculo laboral, se es sindicalista en la condición de trabajador y como trabajador sigues manteniendo tus derechos y obligaciones.
Si hablamos de derechos colectivos, el artículo 28 de la CPP garantiza la libertad sindical, fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. De modo más específico, el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala que el Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituye, lo que se alinea con lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio 98 de la Organización Internacional de Trabajo, Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, ratificado por nuestro país, que señala lo siguiente:
Artículo 1
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
(a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
(b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Conviene preguntarnos si sancionar a un trabajador sindicalizado que insulta a su empleador, que no estaba presente en el centro de labores, contraviene la protección dispuesta en el artículo citado. Evidentemente no, porque la sanción no responde a la afiliación sindical, ni al ejercicio del resto de sus derechos colectivos. No obstante, si este supuesto se desarrolla en un espacio virtual cerrado del sindicato, la sanción por el insulto menoscabaría la libertad sindical dependiendo de la forma en que el empleador toma conocimiento.
En relación al modo en que el empleador se entera del insulto, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente N° 962-2019-PA/TC resuelve un recurso de agravio constitucional interpuesto por un trabajador suspendido, por haber realizado ciertos comentarios en un grupo de WhatsApp del sindicato, a los cuales el empleador accedió de manera ilícita. Dado que la sanción era materia de análisis en la vía laboral, el tribunal se pronuncia sobre la manera en que la información es obtenida en relación con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, reconocido en el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.(…).
El Tribunal Constitucional aporta lo siguiente (énfasis agregado):
10. De este modo, para este Tribunal las conversaciones que se desarrollen empleando esta aplicación también deberían ser resguardadas por el derecho al secreto de las comunicaciones, el cual se encuentra reconocido en el artículo 2.10 de la Constitución. Ahora bien, de esto no se desprende que esta libertad fundamental pueda ser invocada para requerir la exclusión de una prueba fundamentada en los mensajes en esta aplicación cuando esta información haya sido aportada por uno de los integrantes de la conversación respectiva. Esto supone que lo que protege el contenido constitucionalmente protegido de este derecho constitucional es la posibilidad que un tercero ajeno a la conversación pretenda sustraer, intervenir o interceptar la información vertida en estos mensajes. Como bien ha anotado el Tribunal Constitucional de España, “el objetivo de este derecho es garantizar que las comunicaciones sean impenetrables para terceros ajenos a la comunicación misma, entendiéndose que la garantía constitucional se viola cuando se intercepta en sentido estricto el mensaje o cuando simplemente se tiene conocimiento del contenido del mensa e de forma antijurídica” [Tribunal Constitucional de España. Sentencia 114/1984, fundamento jurídico 7].
Esta es una llamada de atención para los sindicatos que deben establecer en sus estatutos la prohibición de compartir sus contenidos, con cualquier persona fuera de ese ámbito. Así también, es un llamado para sancionar cualquier expresión impropia dentro del sindicato, sin importar quién sea el destinatario.
6. Ámbito de la falta
Es pertinente referirme también sobre el ámbito en que se realizan las expresiones a sancionar, el sindical. No es un ámbito privado, íntimo como el de un grupo de amigos, es un ámbito institucional. En un sindicato, la gente no se reúne para emplear un lenguaje hiriente y ofender a otros. Se reúnen para promover y defender sus intereses sociales. Un comportamiento ilegítimo no debería ser amparado por las garantías que protegen la libertad sindical. No obstante, este planteamiento encuentra un límite: los derechos laborales que todos hoy tenemos son el resultado de la protesta y la violencia. Estos elementos fueron los que ayudaron a millones de personas a salir de condiciones propias de un campo de concentración.
Cuando se practican cambios normativos que atentan contra la dignidad de las personas, son las medidas de fuerza las que las detienen. De ahí la importancia de utilizar los criterios para establecer una sanción señalados por la ley y la jurisprudencia judicial y administrativa[9], los cuales podrán determinar si la expresión que se considera insulto surgió en un contexto amparado por la libertad sindical, o cuyas características atenuaría o anularía la sanción.
7. Insulto no es alusión profesional
Esto me lleva a realizar una distinción, entre los insultos personales y las alusiones profesionales. No es lo mismo insultar de manera personal al empleador y a su familia que hacer alusiones basadas en su comportamiento profesional. Al respecto, la Casación Laboral N° 27747-2024 – Del Santa, de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia, desarrolla un caso interesante, de un trabajador que fue despedido por su entidad, dado que en el marco de la presentación de sus descargos se refirió al desconocimiento e ineptitud de su superior. Las alusiones fueron claras, no obstante, en el vigésimo tercer considerando se indica que tales expresiones no pueden ser sancionadas únicamente con despido, dado el contexto en que se realizaron: el ejercicio del derecho de defensa mediante un descargo, en el que aparentemente desvirtúa los cargos de la entidad[10].
Si un trabajador tiene pruebas de que su empleador o sus representantes tienen comportamientos arbitrarios o utilizan ilegalmente el presupuesto de sus instituciones, no sería injuria verbal o faltamiento de palabra señalar que son abusivos o corruptos.
Conclusión
- Considero posible sancionar al trabajador que insulta a su empleador en un grupo de WhatsApp del sindicato, siempre que el empleador se entere de manera lícita y siempre que se trate de una alusión personal injustificada. Sancionar una injuria personal o faltamiento de palabra no transgrede las garantías de la libertad sindical.
- Por otro lado, es necesario recordar la necesidad de evaluar bien todos los factores de graduación de la sanción que el marco jurídico del sector privado y el sector público contemplan.
Para más información, pueden encontrarme en LinkeDIn.
* Abogado y Maestro en Derecho & Empresa por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT), cuenta con estudios de Posgrado en Derecho Laboral Empresarial por la Universidad ESAN y en Negociaciones Efectivas y Manejo de Conflictos por la Universidad del Pacífico. Asimismo, ha realizado una especialización en Gerencia Legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[1] Quiero agradecer a los colegas Eduardo García Birimisa, Rolando Ubillús Bracamonte, Érick Beyá Gonzáles, Walter Campos Quintana y Sandra Lavado Melo por darse el tiempo de conversar conmigo y brindarme sus diversas opiniones y pareceres.
[2] Ver el Informe N° 1642-2023-SERVIR/GPGSC en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5558895/4939943-it_1642-2023-servir-gpgsc.pdf?v=1708711627.
[3] Ídem.
[4] Tercer párrafo del quinto fundamento de la referida sentencia. Ver en: https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/Casacion-Laboral-24775-2019-Lima-Este-LaLey.pdf.
[5] Ver en: https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-social-23-4-24-48590392.
[6] Podemos citar entre estas a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente N.° 606-2010-PA/TC y a la Casación Laboral N.° 7394-2015-Arequipa.
[7] Por motivos de espacio no realizo mayor desarrollo de la primera postura.
[8] Aunque no sujete expresamente dicha falta al desarrollo del vínculo de trabajo.
[9] Cito como ejemplo la Resolución de Sala Plena N.° 001-2021-SERVIR/TSC, que constituye precedente administrativa sobre los criterios de graduación de las sanciones en el procedimiento administrativo disciplinario regulado por la Ley N.° 30057.
[10] Asimismo, en el vigésimo cuarto considerando la sala señaló que esta acción asumida por la entidad empleadora colisiona directamente con el principio de razonabilidad, mucho más, si en el contexto particular, no se ha evaluado la gravedad de los hechos y los antecedentes disciplinarios del trabajador por lo que se concluye, que estamos ante una sanción desproporcionada, que conlleva a denotar la existencia de un ánimo perverso contrario a la rectitud de las relaciones laborales, lo que trae como consecuencia, que el despido en cuestión sea fraudulento.
